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Sistemi e Istituzioni Giuridiche Comparate:
Gli appunti trattano in linea generale del diritto comparato, per poi passare ai grandi sistemi giuridici contemporanei messi in comparazione, in particolar modo sistema di common law e civil law. Inoltre, vengono riportati leading case inglesi. Si esaminano poi i principali istituti del diritto civile, messi in comparazione. Infine, un approfondimento sul diritto africano.
Dettagli appunto:
- Autore: Federica Palmigiano
- Università: Università degli Studi di Palermo
- Facoltà: Scienze Politiche
- Corso: Scienze Politiche
- Esame: Sistemi e Istituzioni Giuridiche Comparate
- Docente: Miranda
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Sistemi e Istituzioni Giuridiche Comparate Appunti di Federica Palmigiano Università: Università degli Studi di Palermo Facoltà: Scienze Politiche Corso di Laurea in Scienze Politiche Esame di Sistemi e Istituzioni Giuridiche Comparate Docente: Prof. Miranda Anno Accademico 2016/2017SISTEMI E ISTITUZIONI GIURIDICHE COMPARATE INTRODUZIONE Uno dei temi più importan è il cosidde o "s ngimento delle regole", argomento pico della comparazione. Siamo abitua a guardare al nostro sistema come se uscendo dall'Italia tu o rimanesse come nel nostro ordinamento, ma in realtà anche rimanendo dentro i confini di casa nostra, poiché oggi ci sono flussi migratori estremamente importan , le regole che vengono seguite da corpi sociali finiscono sempre per mischiarsi. La purezza delle regole di un sistema dipende non solo dal fa o che la popolazione segua perfe amente quelle regole, ma dipende anche dalla circostanza che, se la popolazione si modifica e riceve l'apporto di altri, le regole in qualche modo seguite dagli altri gruppi sociali comunque finiscono per interagire e per "smacchiare" quello che è il tessuto delle regole di sistema di una nazione. Uno dei fondamen del diri o comparato è proprio la capacità di chi studia comparazione di verificare se le regole del proprio Stato reggono al confronto con altri Sta . Si è molto diba uto sul fa o che la comparazione servisse a qualcosa. Il diri o comparato è nato presumibilmente in Francia, e David è stato probabilmente il primo ad affrontare questo po di studio, cercando di ricostruire dei sistemi; egli ha in qualche modo inventato una classificazione o tassonomia, inventando così il conce o di famiglia giuridica, che rappresenta appunto quell'insieme di sistemi che in qualche modo sono "paren " tra loro. I sistemi sono raggruppabili a seconda delle cara eris che; essi hanno in qualche modo un "progenitore" e poi ci sono tu i discenden che hanno gli stessi cara eri; dato che spesso ci sono miscugli, alla fine ci accorgiamo che tu i sistemi giuridici in qualche modo sono imparenta tra di loro e non c'è un sistema giuridico puro. Ovviamente ci sono sia sistemi molto an chi sia sistemi appena na ; la genesi di ques sistemi si è andata mischiando per cui oggi possiamo dire che la stragrande maggioranza è basata su regole miste. Non c'è un sistema che è nato, si è evoluto ed è rimasto puro, spesso è contaminato ma a sua volta tu gli altri sistemi che hanno preso cara eri del progenitore, anch'essi a loro volta hanno subito delle contaminazioni. Diventa per questo sempre più difficile fare delle classificazioni anche perché oggi un sistema puro al 100% non lo troviamo più. Abbiamo sistemi che risentono di influenze esterne, di influenze eviden in cer casi e più nascoste in altri. Questa è la conseguenza del fa o che c'è una sorta di dinamica nel movimento e nella circolazione di quelli che sono i modelli che seguiamo. A seconda del punto di arrivo, il modello principale che in qualche modo ha avuto la fortuna di originare quello nuovo e più giovane, non trasme e tu o: il sistema più giovane assolve del sistema originale quello che in quel momento storico gli serve, quello che ri ene più e fficiente; a volte può sbagliare e altre volte arrivano altre influenze. Es: Cina - il sistema cinese da un punto di vista pre amente poli co è comunista, ma di fa o le regole che vengono applicate in questo momento sono state influenzate dagli inglesi, americani, dalle economie for e oggi in pr a ca si potrebbe dire che la Cina è l'unico vero paese capitalis co (sbagliato dal punto di vista poli co). La Cina ha cambiato completamente il modo di a ffrontare le loro regole di una volta. Tenere in piedi un sistema di regole che non esisteva e imporle dal punto di vista dello Stato unitario è stato uno sforzo non indifferente, anche perché finiva per scolorire su quelle che erano le vecchie regole. Per definizione, nel sistema cinese delle origini sarebbe piu osto vergognoso li gare, per questo si passa sempre a raverso una sorta di mediazione; tu e le ques oni dovevano essere risolte più o meno pacificamente ma dire amente tra gli interessa perché, per quanto il sistema fosse molto efficiente, c'erano ovviamente sacche dove non si poteva arrivare. Secondo l'insegnamento taoista, bisognava me ersi d'accordo ed era grave rivolgersi alla gius zia perché ciò vuol dire non essere sta capaci di mediare, di venire incontro alle esigenze dell'altro e sopra u o i maggioren non sono sta in grado di fermare questa situazione. Se la regola è me ersi d'accordo, allora non c'era bisogno di avvoca o di un sistema giudiziale che provveda a risolvere con la forza le controversie; quindi non c'è bisogno di un processo né di qualcuno che conosce le regole del diri o. Proprio per evitare che la gente facesse cause e invogliare la gente a me ersi d'accordo, la tradizione non scri a rimasta in vigore fino a poco tempo fa prevedeva che, se per caso i due che non si me evano d'accordo, decidevano di rivolgersi all'autorità imperiale, prima di presentarsi davan al rappresentante, intanto si dava una punizione corporale ad entrambe le par e ai loro avvoca . Se per caso essi decidevano di non eseguire la sentenza e di passare al grado di appello, la pena veniva raddoppiata. Perciò nessuno aveva voglia di finire davan a un giudice. Era un sistema apparentemente barbaro ma estremamente efficiente. Eppure questo è un sistema difficile da applicare sopra u o in un sistema come il nostro dove invece ci sono mol ssimi avvoca , c'è anzi un incen vo alla controversia perché apparentemente conviene a tu , mentre in Cina c'è esa amente il contrario cioè il disincen vo alla controversia. Quando il sistema cinese ha incontrato la modernità, è dovuto cambiare per ada arsi ai sistemi internazionali, per questo mo vo il sistema è diventato misto, proprio perché si sono seguite e innestate una serie di norme e specifiche leggi che non sono di origine cinese ma arrivano dai paesi che hanno agevolato l'evoluzione del sistema. Quindi troviamo in Cina regole di area anglo-americana, franco-tedesca, e da altre par del mondo. Ovviamente sono norme in "salsa cinese": non si può prendere una norma e trapiantarla in un posto senza tenere conto delle condizioni sociali, economiche e dello sviluppo di quella determinata società. Tu i sistemi oggi non sono più quelli originali di un tempo, ma sono anche cambia . Anche il nostro non è più un sistema originale, ma è misto perché comunque la circolazione delle idee e delle persone porta a dei cambiamen e non si può non tenerne conto. A CHE SERVE IL DIRITTO COMPARATO? In teoria a nulla... È stata considerata negli anni una disciplina di secondo piano, nonostante sia l'unico campo in cui i giuris italiani sono diventa famosi nel mondo. Il compara sta è abituato a me ere sempre in dubbio quello che è o schema generale al quale siamo abitua . Al diri o comparato non interessa unificare le norme, non è questo lo scopo della comparazione. Le regole di diri o non sono come le regole di altre materie scien fiche; è di fficile unificare le regole di diri o, ognuno la pensa come vuole. Scopo del diri o comparato quindi non è quello di unificare le regole perché a questo ci pensano gli accordi internazionali, quando e se vale la pena farlo. Qualcuno invece ha de o che il diri o comparato serve ad armonizzare le regole, non unificarle e c'è una bella differenza: armonizzazione potrebbe essere qualcosa di più interessante, ad esempio nel campo del diri o dell'Ue di fronte a determinate situazioni, un minimo di regole comuni quanto meno armonizzate ci deve essere. La comparazione in Italia ha molte scuole, una delle quali a Palermo; secondo questa scuola la comparazione dovrebbe seguire per capire e conoscere meglio quello che è il nostro sistema, cioè comparando con gli altri sistemi ci si può rendere conto che alcune affermazioni, alcune regole o non funzionano sempre oppure sono state interpretate e applicate in modo non corre o con quella che è la situazione generale. Quindi per capire se s amo sbagliando a dare un peso/ significato par colare ad una norma, e sopra u o può servire per individuare delle possibili soluzioni concrete e interpretazioni di regole per quei casi che si sono verifica altrove e non ancora verificatesi da noi. Lo studio del diri o comparato ci consente di capire se è fa bile o meno u lizzare quel modello e vedere se questo modello ci dà una soluzione efficiente che possa essere applicata anche da noi. Ovviamente questo si conne e con il fa o che quando tu studi qualcosa che si è già verificata in un paese straniero, quando la cosa arriverà da noi non soltanto si avrà già una base su cui lavorare ma ci si accorgerà che anche nell'altro paese il diri o ha finito con lo spingere sul nostro paese, perché è chiaro che a quel punto quello che viene deciso/sviluppato altrove, nel momento in cui quella determinata cosa si verifica nel nostro ordinamento, mancando le regole, in qualche modo deve essere decisa e approvata, e quindi bisognerà trovare una soluzione. Lo scopo della comparazione è studiare le differenze e le similitudini cercando di inquadrare i vari sistemi, ma sopra u o di conoscerli in maniera tale che quando si studia un determinato argomento si possa, a raverso il confronto con la soluzione mostrata dagli altri, capire se s amo facendo bene o male. Questo significa che non c’è mai da parte del compara sta un giudizio di valore (es: non sen remo mai dire che il sistema inglese è migliore di quello italiano). Tu i sistemi, tu e le regole, tu e le idee vanno benissimo, però i compara s possono dire qual è il modello più efficiente, possono dire se una determinata soluzione funziona meglio di un’altra, possono vedere se è possibile modificare le nostre soluzioni alla luce di qualcosa che è stato già collaudato in altri ordinamen o in altri diri . Questo significa che fondamentalmente il diri o non è né morale né immorale, è totalmente amorale e ha lo scopo di evitare che i ci adini si ammazzino l'uno con l'altro. I sistemi giuridici oggi non si possono classificare come un tempo; in qualche modo i sistemi mis sono la maggioranza, anche se noi tendiamo a considerare appartenen a dei gruppi ben precisi (cioè all'area del civil law, del common law, del diri o islamico, del diri o consuetudinario o del diri o religioso) alcuni paesi ben precisi. I sistemi mis sarebbero quelli come Malta, ad esempio, dove si è a ffastellata l’esperienza del diri o italiano, inglese, e parte di quello francese. Però quando si parla di diri mis possiamo dire che questa dis nzione, che risale ai tempi di David, oggi è molto più comune, perché ad esempio anche il nostro sistema è misto à esempio: il sistema del processo penale italiano si basa su delle regole che si sono modificate, più o meno di recente, si è passa dal “modello accusatorio” al “modello inquisitorio". Mentre prima le indagini venivano svolte dalla polizia a raverso la presenza del pubblico ministero, poi di fa o il PM che è un giudice, rappresentava l’accusa del procedimento ed essendo un giudice aveva mol più poteri rispe o alla difesa e comandava la ricerca delle prove, e andando alla ricerca di un giudizio si trovava in una posizione avvantaggiata (nel processo precedente si notava di più, ma è ancora così). Date le situazioni di contrasto anche all'interno della stessa magistratura, successe che si pensò di modificare il sistema processuale penale. Di solito i giuris non tengono conto di ques even collaterali, ma guardano dire amente alla regola legale, sbagliando. L'allora ministro della gius zia, prof. Conso grande penalista in fluenzò molto questo cambiamento dal momento che egli era infatuato dal sistema penale americano, però non lo conosceva bene. Egli pensò di tentare una modifica del processo penale inserendo dei meccanismi pici del processo americano. Il processo americano funziona sulla parite cità/parità tra difesa e accusa, cioè il PM viene retrocesso della sua posizione. Questo non poteva funzionare in Italia, cioè non si potevano modificare in così breve tempo delle regole non tenendo conto delle cara eris che piche del sistema. In America non ci sono solo avvoca , ci sono inves gatori, cioè avvoca per conto dello Stato che controllano le indagini fa e dalla polizia. Il sistema prevede quindi che il PM non sia un magistrato, ma in Italia il PM è un pubblico magistrato con tu e le preroga ve del caso. Un compara sta non guarda mai le singole regole, ma cerca sempre di capire cosa c’è dietro perché altrimen n o n c o g l i e l e d i fferenze, quindi rischierebbe di copiare qualcosa che poi non funziona. Il sistema americano, dove l’avvocato fa le indagini, interroga e contro-interroga il test, è un sistema bastato sull'abilità oratoria di fare domande e di capire se il test va in contraddizione; poiché nel sistema americano nel 99% dei casi, l’esito è deciso da una giuria popolare, c’è la possibilità che un bravo avvocato sia in grado di convincere tale giuria, smontando le tesi dell’accusa (“per condannare una persona bisogna essere cer al di là di ogni ragionevole dubbio”). Quindi l’impianto di questo sistema è totalmente diverso pertanto non si può decidere improvvisamente di me ere PM allo stesso livello dell’accusa. Infa l'esperimento non ha funzionato e oggi il sistema italiano è più farraginoso e complicato di quanto non lo fosse 30 anni fa con il vecchio sistema. Non funziona bene perché nel momento in cui si è fa o questo tenta vo di trapianto, non si è considerato che le differenze tra i due sistemi (italiano e americano) erano generiche e non sono la stessa cosa. Però oggi noi abbiamo comunque un nuovo sistema processuale che in qualche modo ha cambiato la vita di tan minori della popolazione, e che rende il nostro sistema “misto” da questo punto di vista, non è più quello originario. DEFINIZIONE La definizione di “comparazione” (comparison) è difficile definire in una maniera comune, perché ognuno la pensa in modo diverso. Nel diri o comparato, la definizione di comparazione è picamente italiana, e questo è uno dei pregi che hanno i giuris compara s italiani (pregio della scuola italiana riconosciuto da tu o il mondo). Il diri o comparato è dunque un sistema, un modo di affrontare lo studio delle regole cercando di capire se esse sono giuste o sbagliate, ma anche un modo di studiare i vari sistemi per cercare di comprendere quali sono i pun fondamentali della loro giurisdizione. In questo senso la comparazione va di pari passo con la storia perché non si può capire la situazione a uale dei sistemi odierni se non è chiara, per prima cosa, qual è l’evoluzione del sistema. È molto importante conoscere sia la storia sia gli acciden storici (se il ministro della gius zia è un giurista piu osto che un altro, se un penalista piu osto che pubblicista, ecc.), perché tu e queste cose che apparentemente non contano nulla, influenzano invece il sistema soltanto che il giurista tradizionale non è abituato a vederla in questo modo. Il giurista, ad esempio, tende a guardare alla regola e non agli even passa o alla situazione sociale, cosa che i compara s fanno. Essi cercano di capire che le regole non sono per forza sempre e solo quelle nostre ma bisogna guardare anche al modo di pensare di altri, perché quando si entra in conta o con gli altri e si deve fare un contra o, matrimonio o una successione, non è de o che quello che facciamo noi funziona e che valga al di là dei nostri confini. Noi siamo abitua a credere che tu o nel mondo funzioni come funziona nel nostro ordinamento. Qualsiasi compara sta dirà, ad esempio, che la Cos tuzione non è una cosa che c’è dappertu o (esempio nelle comunità aborigene). Noi crediamo che la Cos tuzione sia un mito, ci concede dei diri e qui sta l'errore, perché in realtà i diri non vengono concessi, essi ci sono a prescindere dal fa o che essa ci sia o no. Da noi invece ci vuole una norma della Cos tuzione che ci dice che noi abbiamo quel determinato diri o. Si pensa che il primo ad aver parlato di Cos tuzione sia stato il tedesco Hans Kelsen, ma in realtà non fu così perché lui parlò di “norma base”. Prima dell’unificazione delle due Germanie, ciascuna delle due par aveva la propria Cos tuzione e come si sa, i tedeschi hanno spirito del popolo molto “precisino”, sopra u o i giuris che hanno risen to molto dell'in fluenza dei romani. Con l’unificazione si pose il problema di accorpare le due Cos tuzioni: nella cos tuzione della Germania ovest c'erano una serie di diri riconosciu , molto importan come ad esempio proprietà privata, libertà di inizia va economica ecc., che invece non c'erano nella cos tuzione della Germania est, la quale però in compenso riconosceva una serie di diri , come quello al rapporto, alla convivenza (che in Germania ovest non c'erano). Allora i tedeschi decisero di convocare una commissione che iniziasse a raccogliere i pun comuni delle due Cos tuzioni, e iniziarono quindi a fare un elenco di tu i diri e fanno una presentazione di queste novità con un convegno a Londra, dei diri previs dalla nuova Cos tuzione. Dopo l'elencazione, su intervento di un collega inglese, i tedeschi si accorsero che non avevano scri o proprio tu o e questo dimostra l’impossibilità di me ere TUTTO nero su bianco, perché ci sarà sempre qualche caso concreto che non rientra in nessuna delle norme che si sono previste. Questo è il problema delle leggi che vengono emanate: si con nuano a creare leggi che si crede abbiano una forza e valore ma che molto spesso o non sono seguite dalla gente o non hanno la forza di affermarsi. Oggi c'è una enorme circolazione di idee e di persone, per questo mo vo, non solo i sistemi vengono mescola tra loro, ma non c’è più l’idea per cui le nostre regole automa camente producono degli e ffe , e ques s o n o e s a amente gli effe che voleva il legislatore. Non funziona così perché non siamo più nel 1700, nell'era delle grandi Cos tuzioni, che hanno origine dalle rivolte degli Sta Nazionali. Non ha più neanche senso parlare di regola imposta in una situazione ben precisa. LA COMPARAZIONE La comparazione è da un lato una scienza e dall'altro un metodo. La comparazione si fa sempre alla stessa maniera, non ci sono grandi differenze. Lo scopo è essenzialmente quello di individuare i pun di conta o e di differenza e capire perché ci sono ques pun , come mai si è arriva a quella situazione di diversità o di conta o, proprio per capire non solo il proprio sistema, ma anche per tentare, se si può, di andare avan cioè u lizzare le soluzioni, i meccanismi e metodi che si sono già u lizza in altri paesi possibilmente senza ripeterne gli errori. Tu o ciò passa a raverso il meccanismo tradizionale e fondamentale della tassonomia, cioè l'individuazione delle classificazioni. Effe uare delle classificazioni è fondamentale perché a raverso queste riusciamo a individuare determina elemen che fanno gioco non solo nella classificazione vera e propria ma anche per la eventuale "parentatura" e riferimento delle cose s amo studiando. Una classificazione ampia comprende so ogruppi e va all'infinito. È importante sapere le classificazioni perché ci sono poi gruppi ibridi. Avere chiara la classificazione, aiuta a stabilire se una determinata scelta può essere posi va o nega va, perché mischiare gruppi può portare a situazioni complesse. La tecnica comparata è sempre la stessa: classificare. Fare tassonomie è la cosa più ovvia ma il problema della comparazione è cercare poi di capire se queste classificazioni sono basate su elemen veri o falsi, o anche capire se quel po di classi ficazione è effe vamente valida o non è del tu o campata in aria. Per prima cosa dunque il compara sta controlla se la classificazione ha un suo fondamento scien fico e veridicità. Un errore di chi non fa comparazione è quello di non accorgersi che ci sono dei segni, non ci si deve fermare all'apparenza. La mentalità degli americani è molto più lontana di quanto lo sia la nostra, perché siamo abitua a pensare in modo diverso e questo influisce sulle regole, sul sistema giuridico. Tu o ciò che succede ad esempio in USA non u lizzando il nostro modo italiano di guardare le cose, ma cercando di capire come la pensano gli americani e quindi vedere se quel po di ragionamento ha una sua logica, altrimen si rischia di prendere un elemento per un altro e quindi si rischia di fare una classificazione basandosi sul dato sbagliato. Il compara sta, a diff erenza dell'osservatore comune, per prima cosa si chiede se la classificazione sia giusta, se l'elemento preso in considerazione sia veramente determinante; l'insieme si basa su elemen c o m u n i c h e p e r ò d e v o n o e s s e r e e l e m e n determinan , ovvero qualcosa che è cara eris co e sicuramente unico, di quel determinato sogge o. La cara eris ca deve essere solo ed esclusivamente di quel gruppo di cose, non deve essere comune ad altri altrimen non è più cara eris ca. Non è a ffa o vero che gli esper di diri o siano in grado di dire con precisione tu i de agli di un diri o, perché si devono appunto prima conoscere tu gli elemen cara eris ci per tentare poi di fare una deduzione e una classificazione. Le regole non sono quelle che appaiono, tu o è composto da molte cose. Inoltre, non basta una sola cara eris ca nel fare il ra ffronto, ma bisogna avere un numero sufficiente di elemen per fare le classificazioni, altrimen il ra ffronto è basato sul nulla. A seconda della quan tà di elemen cara eris ci avu , possiamo dire che un determinato campione è lo stesso o comunque appar ene a un determinato insieme nell'a o che si sta osservando. Se si vogliono individuare le cara eris che, bisogna stare a en a trovare quelle cara eris che che siano veramente tali, cioè che cara erizzino in modo unico ed esclusivo quel determinato campione, altrimen si rischia di comme ere errori. Nonostante il modello sia diverso, ci può essere una rielaborazione personale delle cara eris che giuridiche: ci può essere una modifica della cara eris ca rispe o al modello che è preso in esame, e che ha una sua spiegazione. Il compara sta deve cercare la spiegazione e capire perché è successa questa cosa, altrimen rischia di confondere le cara eris che. Quando facciamo le comparazioni (e questo vale in primo luogo per i compara s ) quei segni, cioè quegli elemen che cara erizzano quel determinato sistema giuridico, sociale ecc., in modo tale da capire chiaramente se quei segni sono determinan e se essi sono riprodo in maniera uguale o diversa in altri sistemi. Solo così è possibile effe uare una classificazione. Elemen fondamentali sono l'individuazione dei segni, il numero dei segni ma quando si tra a di diri o, bisogna fare i con con un aspe o complesso e difficile che è l'evoluzione storica di un sistema di una società. Come sappiamo, lo scopo del diri o è evitare che i ci adini si scontrino l'uno con l'altro e quindi trovare una soluzione più conveniente. Nel fare ciò entrano in ballo delle stru ure mentali che sono dovute all'evoluzione storica della società. Di fa o, l'Italia di oggi non è quella di 50 anni fa (infa si guarda molto alla sta s ca). Nel diri o in par colare, fanno la differenza degli elemen completamente nascos che i giuris compara s chiamano cripto- pi e sono degli elemen cara erizzan e nascos . FORMANTE Secondo la teoria di Rodolfo Sacco, colui che ha inventato la scienza dei forman , rappresenta l'insieme degli elemen cara erizzan i sistemi giuridici. Il formante non è altro che un segno cara eris co dei sistemi giuridici. Gli elemen cara eris ci del diri o quindi sono i forman . Il conce o di segno cara eris co che determina la nascita di una parola o altro è stato ripreso proprio da Sacco, il quale dice che se andiamo a guardare i sistemi giuridici di qualunque periodo storico, dalle origini ai tempi moderni, alla base dei sistemi giuridici troviamo sempre gli stessi elemen cara erizzan , che sono tre e sono i forman che determinano la base di un sistema giuridico. Ques li troviamo sempre, non ci sono sistemi giuridici che non abbiano ques tre forman . - formante giudiziale - formante do rinale - formante legale Secondo la teoria del Sacco, qualunque sistema giuridico ha tre elemen cara eris ci: elemento giudiziale, do rinale e legale. Non è de o che i tre forman ci siano dovunque nella stessa proporzione. Oltre ai tre forman , ci sono i cripto- pi, ovvero i forman nascos c h e s o n o determinan perché se è vero che questo determina il sistema giuridico, è anche vero che le differenze tra i vari sistemi giuridici non sono dovute soltanto alla differenza di quan tà, di percentuale dei forman ma anche alla mentalità del legislatore, alla tradizione culturale di un paese e a tu o un insieme di elemen che si mischiano. Il formante legale non è la legge: in qualunque sistema giuridico, secondo Sacco, anche nelle popolazioni aborigene australiane, dato che la regola è sempre la stessa ovunque (non conviene uccidersi l'uno con l'altro, cioè che il gruppo sociale deve difendersi dagli altri) il fa o di dover stare insieme come gruppo sociale fa diri o. Il gruppo sociale, più forte è, meglio si difende; dove c'è la società c'è diri o e viceversa. Il diri o non è l'insieme delle leggi, delle regole imposte come la pensiamo noi, ma è l'insieme di regole che noi ci siamo da nella vita sociale, come gruppo in un determinato periodo storico con quella determinata società, queste regole funzionano da collante sociale. Il formante legale è l'elemento, il segno, la cara eris ca che hanno tu i sistemi giuridici perché, a un certo punto della storia, nel momento in cui la società si organizza, c'è stato il bisogno di dichiarare quali sono le regole, a farlo può essere ad esempio un consesso di saggi anziani di una comunità locale. C'è quindi un determinato momento in cui una cosa viene seguita da tu perché è consuetudine e poi essa viene in qualche modo dichiarata ufficialmente per evitare che ci siano dubbi. Questa dichiarazione ufficiale trasforma una regola magari prima tramandata oralmente in qualcosa di verbalizzato e riconosciuto ufficialmente da tu . Esempio: le dodici tavole erano le leggi principali dei romani che erano poste nel foro, non erano modificabili e si dovevano rispe are, inoltre erano scri e, verbalizzate e cosi diventano un diri o riconosciuto da tu . il formante legale è proprio un elemento o un segno a raverso il quale una regola viene esplicitata, diventando regola di tu perché viene riconosciuta. Se la cosa va bene e quella società si consolida con questo organismo, a un certo punto uno dirà che quella cosa è una regola, esplicitando una cosa nata per caso; questa poi diventa consuetudine generale di quella società e da quel momento diventa formante legale. Sacco dice però che non basta che ci siano regole che ci diamo noi, perché in tu e le società capita sempre che in quale modo questa regola debba essere spiegata, interpretata e non sempre le cose sono chiare, può sembrare ma non è così. Non sempre la regola, per quanto possa essere chiara perché nasce dall'abitudine, non sempre è applicabile in tu e le situazioni. CASO DONOGHUE VS STEVENSON Caso del 1932: la signora D. ordina una birra pica (Ruth beer), sgasata, nera a base di liquirizia, amara; il cameriere porta la bo glia e la stappa davan a lei, la signora versa il contenuto su un gelato che poi mangia, a un certo punto dalla bo glia non esce malto ma esce lumaca/lucertola putrefa a. La signora a questo punto, soffre di uno shock nervoso, si fa ricoverare per gastroenterite o per shock. A questo punto, con chi se la deve prendere? L'elemento legale in questo caso è il -- perché in Inghilterra a quei tempi l'unica possibilità che aveva era quella di prendersela con il venditore, e in questo caso con il barista. Secondo il diri o inglese, la signora avrebbe dovuto fare causa al proprietario del locale, il quale a sua volta doveva fare causa al distributore della birra che a sua volta doveva prendersela con il produ ore (Stevenson). Non c'è un legame dire o tra le par . Questa è la regola del diri o inglese. In questo caso, chi può dire che questa regola è logica e che si può individuare una soluzione alterna va? Non sempre quella che è la regola legale, il formante legale, è chiaro e ada abile a tu e le situazioni. Poi il formante legale ha tante sfacce ature e bisogna vedere se queste sono tu e adeguate alle situazioni competen che si vanno a giudicare. La società non è stabile, ognuna si evolve nel tempo dunque le esigenze di oggi non sono quelle di ieri. In questo caso specifico, c'è bisogno che qualcuno lo interpre e dia una soluzione alterna va, o dica come poter superare il limite del formante legale. Al formante do rinale tocca fare ciò: esso è l'insieme di quelle interpretazioni perché in ogni sistema giuridico ci vuole qualcuno che riesca a interpretare, a leggere, capire, intuire e modificare, suggerire dei possibili adeguamen al formante legale. Il formante do rinale è quindi il meccanismo a raverso il quale il sistema giuridico cerca di adeguare quelle che sono le regole che si sono in qualche modo conclamate a raverso lo studio di qualcuno più esperto di altri che riesce a individuare soluzioni alterna ve o a modificare una preposizione. IL terzo formante, quello giudiziale, è l'ul ma fase dato che abbiamo le regole, le abbiamo verbalizzate, c'è qualcuno che ha suggerito delle diverse situazioni e fa notare che ci sono situazioni differen , ma comunque in qualunque sistema del mondo, per quanto ci sia la buona volontà di tu , si finisce sempre con il li gare; per questo c'è bisogno di qualcuno che dica chi ha ragione, ovvero il formante giudiziale. Non è per forza un giudice, è quell'elemento che di fronte a un diri o, dà la possibilità di risolvere il confli o. FORMANTI PER SACCO Ques forman , secondo la teoria di Sacco, si trovano in tu i sistemi giuridici e non ce n'è uno che non abbia ques tre elemen , altrimen non sarebbero sistemi giuridici. Formante do rinale è l'elemento all'interno del sistema che serve a de are la interpretazione delle regole. Questo può essere svolto da tan fa ori, da tante fon . I conce di fonte e di formante sono due cose diverse. Il sistema delle fon dell’ordinamento giuridico italiano è formato da fon di cara ere materiale o formale, quindi fon di primo e secondo grado: quelle di primo grado sono leggi, in modo par colare la Cos tuzionale, i codici, i regolamen . Materialmente tu e queste fon si trovano sulla Gazze a Ufficiale, quindi si ha una fonte ufficiale materiale. Conce o di fonte: essa è il punto di origine del diri o. Nel nostro sistema, la fonte è una sola, fon del diri o sono soltanto le leggi, non ci sono altre fon al di fuori di queste. Nel sistema italiano c'è una sola fonte e quella fonte è la legge (una fonte: una legge). I tre forman sono gli elemen che cara erizzano ogni sistema giuridico e ci sono sempre, di vario grado: ci vuole un qualcosa che verbalizza la regola, che la traduce per farla conoscere altrimen non vengono seguite (formante legale), un qualcosa che la interpreta e la applica al di là di situazioni che si possono verificare perché non è de o che quella regola sia sufficientemente ampia da comprendere tu i casi che si arrivano a conoscere (formante do rinale), e in fine un qualcosa che, in caso di controversie, decide (formante giudiziale). Perché il conce o di formante è diverso da quello di fonte? Nel caso del formante do rinale, cioè ci vuole uno che interpreta: nel nostro ordinamento, è la do rina, siamo noi (i prof), coloro che studiano il fenomeno a interpretare la legge, ne danno le ure che poi non è de o siano giuste o sbagliate perché questo è il compito del giudice. Nel nostro ordinamento quindi, la fonte do rinale è l’insieme dei lavori scien fici fa dai giuris e dalle le ure fa e dai professionis del se ore. Questo coincide con il formante do rinale? La fonte do rinale è parte del formante do rinale, quindi rientra nel formante do rinale ma non è de o che sia vero il contrario: non è de o che tu o ciò che è formante do rinale è sempre fonte do rinale, coincida sempre con la fonte do rinale. Nel caso italiano coincide, ma in generale? Ci sono tante fon do rinali che rientrano nei forman do rinali, ma il formante do rinale non si esaurisce necessariamente con quella fonte; se da noi la fonte do rinale è un insegnamento dei prof universitari e dei professionis , non è de o che questa stessa fonte si ritrovi in altri ordinamen come formante, quindi in altri luoghi assume forme diverse di fon . Per esempio in UK il formante do rinale è svolto più che dai professori, dai giudici quindi lì per assurdo la fonte giudiziale rientra nel formante do rinale. Bisogna porsi tre domande quando si osserva un sistema giuridico: chi verbalizza le leggi? Chi le interpreta? Chi decide? Poi quale sia la fonte singola è un altro discorso. In qualunque parte del mondo, e questa è la grande intuizione di Sacco ed unica ipotesi giuridica proveniente da un italiano accolta in tu o il mondo, tu riconoscono che all'interno di ogni sistema giuridico esistono ques tre forman e si deve rispondere a queste tre domande. VERBALIZZARE IL DIRITTO DI PROPRIETÀ La storia di Romolo e Remo è il momento in cui viene concre zzata la regola del rispe o del diri o di proprietà: quando Romolo traccia il segno e dice che quella è Roma e nessuno vi doveva entrare, è come se dicesse che quella è roba sua. Se io rispe o questo accordo, anche se non lo vedo, possono solo tracciare un altro segno e dire che quella è roba mia, come io non entro da te, tu non entri da me; come io sono proprietario di questa cosa ed è mia, così tu sei proprietario della tua cosa ed è tua. Si riconosce una proprietà solo quando un altro la riconosce come tale: è una regola bilaterale nel senso che se è mio, tu lo devi riconoscere e allo stesso tempo io dovrò riconoscere ciò che è tuo. Questa è la base del diri o di proprietà che nasce con la verbalizzazione. Nel momento in cui in una società composta da sole due persone (Romolo e Remo) uno dei due dice "questo è mio" e l'altro dice "quest'altro è mio" e rispe ano reciprocamente la loro proprietà, si stabilisce così la regola del diri o di proprietà, e si è verbalizzata e concre zzata. Si va a guardare l'aspe o fisiologico del diri o, non quello patologico: è più importante l’aspe o fisiologico che quello patologico perché non ci interessa conoscere cosa succede quando la regola viene violata (ci interessa pure, ma non in questo caso), ma interessa sapere come funzionano le regole e che succede quando la regola c’è e viene rispe ata; perché nasce, come si sviluppa, come viene interpretata e come viene applicata? Il formante giudiziale coincide con l'applicazione concreta della regola; una cosa è l'interpretazione (astra a) una cosa è poi decidere chi ha ragione o torto. La fonte cambia da posto a posto, il formante è uguale per tu . Quindi ci si chiede: c'è qualcuno nel sistema giuridico che ha il compito di interpretare le regole? Se si trova questo sogge o/en tà, quello è il formante do rinale. Il problema è poi vedere se, nei singoli sistemi esiste un meccanismo di fon . Ci vuole sempre qualcuno che faccia da fonte tra la verbalizzazione, la cristallizzazione di una norma e la sua applicazione concreta. Il formante è molto elas co, non rigido come la fonte. Il formante con ene le varie fon , ma non è possibile il contrario. Ad esempio, la fonte giudiziaria rientra sicuramente nel formante giudiziale, la fonte do rinaria rientra nel formante do rinario ma può non essere il contrario perché il formante do rinale può contenere anche fon d i v e r s e . N e l d i r i o inglese, quella che è la funzione che hanno qui i professori universitari, lì la fanno i giudici; non coincide con la nostra visione, perché la spiegazione di cosa sia il diri o di proprietà lì la fanno i giudici. Il formante do rinale in questo caso con ene al suo interno una fonte che è diversa, perché giudiziale ma non si può dire il contrario perché la fonte giudiziale è una fonte in sé e per sé, e in quel paese i giudici fanno quel mes ere che non coincide con il nostro sistema. Nel sistema inglese, tanto il formante do rinale quanto quello giudiziale essenzialmente provengono dalle decisioni dei giudici. In altri sistemi non sarà così. Quando si cerca il formante, non dobbiamo fissarci con le nostre fon . CRIPTOTIPI Ci sono dei cripto- pi cioè degli elemen nascos , essi sono dei veri e propri forman perché anche loro contribuiscono alla nascita del sistema giuridico però noi non li no amo. Quando si esamina un sistema giuridico, non ci si può fermare solo all'apparenza, quindi andare alla ricerca di tre forman e rispondere alle domande su chi fa la verbalizzazione, l'interpretazione e la decisione, ma ci sono dei forman nascos o cripto- pi, molto più difficili da trovare, e sono esa amente la stessa cosa dei forman ovvero cara eris che piche di tu i sistemi giuridici che però non sono facilmente riconoscibili, ma bisogna andare a scovarli perché nascos . Uno dei forman estremamente importan è la storia. Uno dei più grandi giuris i n g l e s i , F . Maitland diceva che la comparazione comporta sempre la storia e viceversa. Non si può fare comparazione se non si ha chiara la storia, se non si conosce come si sono evolu i vari sistemi giuridici. Non capisci il presente se non conosci bene il passato. Alcuni giuris ( d i d i r i o romano) contestano questa affermazione perché secondo loro la comparazione può essere fa a solo in modo sincronico, cioè comparare il sistema a uale con il sistema a uale di un altro paese, non si può invece u lizzare l'elemento storico perché comparare ciò che era del passato con ciò che è moderno significa comparare ad esempio la foto di un bambino di un anno con la foto di un gruppo di anziani, sarebbe cioè inu le. Quindi, secondo questa teoria non si può comparare il passato con il presente, ma si deve invece fare un'analisi di po diacronico ovvero risalire al passato e compararlo al presente. Il trucco è quello di effe uale una comparazione per gradi (grado per grado), ad esempio più o meno sincronica (persone più o meno della stessa età), ma la comparazione migliore è quella che passa per tu i gradi del sistema, non ci si può fermare all'analisi storica. EVOLUZIONE DEL SISTEMA Quando parliamo di storia dal punto di vista compara s co, dobbiamo guardare all'evoluzione del sistema e, possibilmente all'evoluzione del singolo caso o is tuto. Nella tradizione classica (europea) Stein fa una disamina storica dei sistemi, spiega come si è andato l'ordinamento moderno, come funziona. Stein è anche professore di diri o romano, conosceva bene la materia e così ha descri o l'evoluzione storica di questo fenomeno. Se questa stessa tecnica dell'analisi sincronica e diacronica contestuale la ripor amo su un singolo is tuto, capiamo molto di più di quell'is tuto stesso che facendo un'analisi normale. Esempio: se voglio sapere oggi come si fa un contra o di compravendita in Italia e in UK, posso fare una comparazione sincronica, perché vado a vedere come si fa e le regole sono quelle. Purtroppo però mol compara s fanno questo po di ragionamento che è molto diff uso tra i compara s tedeschi. Ci si limita insomma a vedere perché ci sono certe cara eris che in un singolo is tuto e certe altre in un altro sistema senza poi spiegare il modo in cui ci si è arriva , come e perché. Un altro degli elemen cri o- pici è la formazione del giurista: questa è una delle cose che sfugge mol ssimo e che ha un peso enorme, solo se ci si me e d’accordo sul termine "giurista" (che non vuol dire "avvocato" ma "studioso di diri o", pensatore e scienziato); nella storia del diri o, dei sistemi giuridici europei e di quelli che ne sono deriva , la funzione del giurista è estremamente importante e questo ha influenzato la storia del diri o in Europa. Ques do ori che giravano per varie università hanno determinato quello che è il peso del giurista, colui che analizza il formante giudiziale. è importante la formazione del giurista perché questa si rifle e poi sulle scelte concrete e in tal modo ogni sistema ha il proprio giurista il cui peso è variabile. Per capire quello che è il formante do rinale, devo guardare a come si forma il giurista. Per esempio, formazione classica del giurista, anche nell'ordinamento italiano: per diventare giurista si studia nelle facoltà classiche (giurisprudenza, scienze poli che, sociologia, economia), si acquisisce questa mentalità perché si studiano le regole del diri o; ciò è importante perché la classe dirigente usciva ed esce da ques studi classici, era ed è la base. L'interesse per quanto riguarda la produzione delle leggi, l'interpretazione, l'applicazione, la creazione di norme ecc. è sempre stata appannaggio del giurista e questo influenzava la poli ca. Un giudice, ad esempio, avendo formazione appunto giuridica, ha una formazione mentale diversa da quella di altri sogge ; nel momento in cui egli decide una sentenza e quando gli capita un caso che non conosce, consulta codici, legge preceden sentenze (a volte le copia). è questo il meccanismo mentale che sta alla base. La formazione del giurista dunque finisce con l'influenzare la vita concreta e può cambiare le sor di un paese. Da quello che è il sistema italiano dove il giurista viene formato nelle università, possiamo trovare situazioni diverse in altri ordinamen , di fferen da quello italiano: per esempio, nel sistema di common law la formazione del giurista non è quella universitaria. Mentre da noi per diventare giudice o avvocato devi aver studiato almeno giurisprudenza, gli inglesi invece vedono il giurista come se fosse "avvocato del diavolo" o ispirato dal demonio, e inoltre in Inghilterra chiunque può diventare giudice, magistrato, avvocato senza laurea, essa non è richiesta perché lì si pensa che il diri o, essendo una materia viva, si impari con la pra ca. La formazione del giurista in UK è per questo pra ca: finito, se si vuole, il liceo, una volta raggiunto un minimo di preparazione, si lavora in studio prima con una sorta di pra cantato e poi, quando il capo decide che il sogge o è abbastanza preparato, si fa un test all'associazione degli avvoca . A quel punto si diventa giuris . Per loro, l'insegnamento del diri o è un insegnamento pra co, è il maestro che decide se e quando si è pron . Bisogna perciò tenere conto della formazione di un giurista e anche delle abitudini mentali di ciascun paese. BENTHAM Jeremy Bentham, fondatore dell'UCL (University College of London) è un autore di una visione del diri o molto par colare: per lui, mentre il diri o con nentale (cioè il nostro diri o) è un diri o prole co, quello inglese invece è catale co. Nel primo caso, il sistema giuridico da noi si comporta nei confron del ci adino come si comporta, sbagliando, il padrone di un cane che per insegnargli a non fare una determinata cosa, lo picchia prima di sbagliare, mentre nel secondo caso secondo Bentham, il sistema inglese si comporta come dovrebbe comportarsi il padrone di un cane e per evitare che questo sbagli, aspe a lo sbaglio e poi lo punisce finché si abitua e non sbaglia più. Ciò significa che nel sistema inglese, le regole di diri o/i diri sono considera inna , e solo se ci si comporta male o si sbaglia o si viola una determinata regola, allora in tal caso interviene lo Stato che punisce, non prima mentre da noi è esa amente il contrario perché è lo Stato a dirci ciò che possiamo o non possiamo fare, anche se non l'abbiamo fa o. Ad esempio, nel nostro ordinamento c'è l'assurdità per cui l'ar colo 1 del codice civile che dice che la capacità si acquisisce al momento della nascita, per concessione del legislatore. Gli inglesi non hanno una norma simile e non la potrebbero avere perché è ovvio, naturale e is n vo pensare che chiunque nasce abbia diri e doveri, non c'è bisogno di dirlo. Se però si viola uno di ques diri o doveri, si punisce. Questo fa parte della mentalità e filosofia degli inglesi, perché nel loro sistema è innato ad esempio avere diri fin dalla nascita. Nonostante il paese si sia aperto a raverso in fluenze di tante culture, tu avia lo "spirito del common law" c'è ancora in UK e si manifesta a raverso le cose più strane, come nel caso del testamento di Bentham: egli, prima di morire, decise di essere mummificato, dà istruzioni al suo medico che divenne il suo esecutore testamentario (tu o descri o nei minimi de agli) e chiese di essere messo in una teca di cristallo con l'ordine di me ere la teca nel punto in cui tu i professori e tu gli studen sarebbero dovu per forza passare, perché lui anche a distanza di secoli doveva essere presente a "guardare" ; in più pretese che ogni riunione del senato accademico fosse presente con la sua teca. Inoltre, sempre su istruzione del testamento, pretese che ogni verbale del consiglio di facoltà si aprisse con la citazione del suo nome: "oggi si svolge il consiglio (...) alla presenza di Jeremy Bentham" o ancora "dopo ampia discussione sul punto (...), si passa ai vo e poiché Bentham nulla osserva in contrario, si vota e si decide così". Ancora oggi è così e questo la dice lunga su come questa formazione mentale finisca con influire sul modo di applicare le leggi, sul modo di vivere la vita quo diana. RAGIONEVOLEZZA Per gli inglesi, il diri o è vita di ogni giorno e ques fa normali devono essere sen , conosciu quindi il giudice o l’avvocato, il magistrato ecc. considerano il diri o come una cosa normale, che fa parte della vita quo diana, con la loro mentalità, pertanto fa parte del vivere comune tanto che la cosa principale che usano i giuris non è l'arma del codice o della decisione o della Corte, ma è il criterio della ragionevolezza/ reasonableness, pica dell'uomo comune, l'uomo medio: se una cosa è ragionevole per la società, diventa una regola del diri o e quindi non c’è bisogno che sia per forza esplicitamente riportata da una legge, trascri a in un codice. DIRITTO DELL’UE Una delle cara eris che di questo corso è che si a ffronta l'analisi dei sistemi compara u lizzando anche come sogge o di esame il sistema europeo. Contrariamente a ciò che si pensa, bisogna sfatare una serie di leggende a orno al diri o dell'UE e al sistema europeo. Partendo dal presupposto che la teoria di Sacco sia corre a, cioè che tu i sistemi giuridici hanno in varia misura almeno i tre fondamentali forman , ci si chiede se ques e l e m e n siano esisten all'interno del diri o dell'UE perché se è così, a quel punto il sistema europeo è un sistema isolato da quello dei singoli Sta membri e quindi è qualcosa di nuovo. A tempi dei romani, si u lizzava il conce o di internazionale in un sistema considerando però due pi di diri o, quello che serviva per le gen e quello che serviva per i "cives" i ci adini romani. I romani avevano un impero enorme e avevano perciò l'abitudine di dis nguere i due diri : per il ci adino si aveva pura e certa giurisdizione (seguiva determinate regole per i romani), se invece la ques one riguardava due che non erano cives, in quel caso si applicava il diri o delle singole gen . Una delle grandi scoperte dei romani fu che, quando invadevano e conquistavano un paese, riconoscevano anche le regole dei singoli paesi. Questo è molto importante perché tale tecnica, con qualche cambiamento, è stata ado ata poi dagli inglesi quando hanno creato il loro impero. Il meccanismo del Commonwealth (meccanismo della colonizzazione inglese) non è solo basato sulla violenza, ma furbescamente gli inglesi u lizzavano la lezione dei romani: introdursi in un paese, conquistarlo e controllarlo anche dal punto di vista economico, sos tuire il sovrano locale e riconoscere i diri e i costumi locali. Questo è stato molto importante perché ha consen to agli inglesi di ripetere quello che hanno fa o i romani e quindi avere un sistema parallelo per i suddi britannici e per coloro che si riconoscevano all'interno dell'area del Commonwealth. Considerata la tecnica pica dei romani (conquistare ma non radere al suolo tu o), considerata l'origine di quasi tu e le cose che vengono dalla tradizione romanis ca, abbiamo un'idea di diri o internazionale un po' deviata a causa della codificazione e del pensiero secondo cui ci vuole qualcuno che imponga le regole ma non è così, infa la maggior parte del mondo non si regola secondo gli schemi mentali europei, ma seguono un meccanismo di cara ere consuetudinario pico del diri o internazionale, l quale è quindi un insieme di regole consuetudinarie. Il diri o internazionale si dis ngue in pubblico o "diri o internazionale-internazionale" e privato cioè quello che riguarda i rappor tra Sta e tra ci adini. Quando invece parliamo di diri o internazionale-internazionale, cioè il rapporto tra Sta , esso esiste finché esiste nel senso che è basato su una serie di consuetudini che si sono consolidate nel rapporto tra Sta e che valgono finché qualcuno le rispe a. Nel momento in cui qualcuno non le rispe a, non c'è la possibilità materiale di far eseguire un determinato comando. L'organizzazione del diri o internazionale è molto spontanea.